作者介绍

今年是中央企业“合规管理强化年”，也是决战决胜国企改革三年行动的收官之年，各级国央企正在抓紧落实、积极部署。

当前新冠疫情对国家、社会及各行各业均产生了深远影响，劳动用工领域正面临新情况、新问题。在这种特殊时期，用人单位更应该增强法律意识，合法合规处理劳动用工问题。

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根据《劳动合同法》的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

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试用期是用人单位与劳动者双方互相了解、确定对方是否符合自己招聘条件或求职条件进行进一步考察的时间期限。

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用人单位以试用期间不符合录用条件与劳动者解除劳动合同应具备以下几个要件：

（1）用人单位作为劳动用工管理的主体，应在发布招聘信息时，明确录用条件、岗位职责等信息，入职约定试用期的，应明确试用期内的考核标准；

（2）录用条件应当符合劳动合同目的，与工作岗位、工作能力相联系，不能设定明显不能完成或超过一般劳动者平均水平、歧视性、违反法律法规规定等录用条件；

（3）上述录用条件及考核评价制度已经告知劳动者；

（4）用人单位认为劳动者不符合录用条件，应在试用期满之前明确通知劳动者解除劳动合同。

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《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商并予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第五十条规定：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。

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从上述法条可以看出，公司规章制度必须符合几个要件：第一，公司规章制度制定必须经民主程序；第二，公司规章制度的内容不得违反国家现行的法律、行政法规及政策规定。第三，公司规章制度必须向劳动者公示。这三个要素缺一不可，否则不能作为仲裁机构审理劳动争议的依据。

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因此，用人单位的规章制度不能任意为之，更不能任性为之，否则即使通过民主程序，也有可能是无效条款。

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股权关系与劳动关系并非排斥关系，股东与公司是否形成劳动关系，还是要依据劳动关系的特征来进行判断。公司股东应当按照股权协议或者公司章程，依法通过股东会或者股东大会，对公司行使相应权利。此类人员一般虽受公司管理制度约束，但不参与日常工作，且主要是按照股东会、董事会议事规则行事，其股东权利应当限于《公司法》列明范围之内，其工作内容并非公司业务范畴。

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实践中，用以判断劳动关系是否存在的法律依据主要是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条规定。

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如果公司与股东之间并无严格工作考勤、考核约束，资金往来也仅限于股东分红或投资收益等，那么双方就不应被认定为劳动关系。

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根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

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根据以上法律条文，认定劳动关系的三个要件中并没有关于劳动工具归属的因素。而且，如果证明劳动工具系劳动者所有，用人单位还需支付相应租金或者使用费用。

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所以，用人单位用工认定劳动关系，应当从实质关系上出发，而不是仅看外在形式。